De raming van overheidsopdrachten zorgt weleens voor interessante discussies. Het is goed om vooraf vast te stellen dat het belangrijkste doel van een raming, het bepalen van de juiste aanbestedingsprocedure is. Met een verkeerde raming neemt het risico toe dat de verkeerde procedure wordt gevolgd.
Kernbepaling
De kernbepaling voor de raming is artikel 2.15 Aw 2012. Hierin is bepaald dat de waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van de verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht. Dit artikel is van toepassing op alle type overheidsopdrachten: werken, leveringen en diensten. Doorgaans wordt bij het ramen van de opdrachtwaarde hardnekkig gesproken over vermenigvuldigen met 48 maanden. Het vermenigvuldigen met 48 maanden volgt uit artikel 2.17 Aw2012 [1] die betrekking heeft op overheidsopdrachten voor diensten [2]. In datzelfde artikel onder d en e wordt bepaald: waarin geen totale prijs is vermeld. Te denken valt aan bijvoorbeeld een werktarief per uur of per dag. Wanneer hiervan sprake is en de opdracht is van onbepaalde duur of een looptijd langer dan 48 maanden dan zal op grond van artikel 2.17 Aw 2012 het maandelijks te betalen bedrag moeten worden vermenigvuldigd met 48.
Vermoedelijk is de 48 maanden bij menig inkoper blijven hangen vanwege art 2.140 lid 3 Aw 2012. In dat artikel wordt bepaald dat de duur van een raamovereenkomst maximaal 4 jaar is tenzij er objectieve redenen zijn voor een langere periode. Maar let wel, deze bepaling gaat feitelijk niet over de raming van de opdracht maar over de duur van een raamovereenkomst. Een ‘normale’ overeenkomst kan worden afgesloten voor hoe lang men noodzakelijk vindt. Dit kan variëren van 1 jaar tot en met onbepaalde duur. Een overeenkomst voor onbepaalde duur wordt vaak niet wenselijk geacht met het oog op vrije marktwerking en het zal daarom waarschijnlijk niet rechtmatig zijn. Mocht een overeenkomst voor onbepaalde duur toch nodig zijn, dan zal dat deugdelijk gemotiveerd moeten worden. Hierbij zal voor de raming het maandelijks te betalen bedrag moeten worden vermenigvuldigd met 48. Doorgaans zal dit resulteren in een Europese aanbestedingsprocedure.
En hoe zit dat met de termijn van 12 maanden voor opdrachten met een zekere regelmaat? Daar wordt ook wel eens over gesproken. Echter wat de wetgever heeft bedoeld met de zin ‘opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht’ is geenszins duidelijk [3]. Ook de jurisprudentie en literatuur laat op dit punt de inkooppraktijk nog in het ongewisse [4].
Artikel 2.21 Aw 2012: hoe zit dat?
Artikel 2.21 Aw 2012 is van toepassing bij specifieke waardeberekening voor opdrachten voor zowel leveringen en diensten die met zekere regelmaat worden verstrekt dan wel gedurende een bepaalde periode worden hernieuwd. Men spreekt ook vaak over opdrachten met een repeterende karakter. In artikel 2.21 Aw 2012 wordt gesproken over berekenen van de waarde van de opdracht met behulp van het voorafgaand boekjaar. Ik heb het idee dat dit artikel in de praktijk wel eens te pas en onpas wordt gebruikt (zo heb ik bijvoorbeeld ooit eens gehoord dat art. 2.21 Aw 2012 van toepassing zou zijn op een opdracht voor schadeherstel aan grote en kleine voertuigen, die voor komende jaren bijna maandelijks worden uitgevoerd. Dit bleek achteraf echter niet juist). Te meer omdat de strekking van het artikel voor de praktijk vaag blijft. Met deze blog zal ik trachten de bepaling in deze wetsartikel te verhelderen.
Zekere regelmaat
De moeilijkheid in deze bepaling zit in de uitleg van de zinsnede ‘opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht’. In de literatuur en de juridische praktijk zijn er twee denkrichtingen. Aan de ene kant zijn er inkopers en aanbestedingsjuristen die menen dat Artikel 2.21 Aw ziet op leveringen en dienstenopdrachten met een regelmatig terugkerende karakter en stellen daarom voor een waardebepalingstermijn van één jaar. Dit zijn bijvoorbeeld de jaarlijkse terugkerende onderhoudswerkzaamheden. Gezien de letter van de wet en een grammaticale uitleg is dit goed verdedigbaar.
Aan de andere kant heb je juristen/advocaten waaronder Pijnacker Hordijk [5] die stellen dat het in deze bepaling juist niet gaat om het verstrekken van voorspelbare regelmatige opdrachten. Het argument is dat leveringen of dienstverleningen die op basis van een vaste jaarlijkse afname worden verstrekt of verlengd moeten worden beschouwd als opdrachten van onbepaalde duur. Zulke opdrachten vallen dan onder de werking van artikel 2.17 sub d en e jo 2.20 sub b Aw 2012.
Hoe regelmatig is regelmaat?
In mijn beleving gaan de eerste groep juristen uit van de letter van de wet waarbij met regelmaat wordt bedoeld een voorspelbare terugkerende patroon. De tweede groep juristen proberen mijns inziens meer naar de geest van de wetgever te interpreteren. Ze gaan ervanuit uit dat de Wetgever een voorspelbare dienstenopdracht op basis van een jaar raming het niet zo heeft bedoeld. Het mag wel duidelijk zijn dat afhankelijk van de denkrichting de keuze voor een aanbestedingsprocedure enorm kan verschillen.
De geest uit de fles?
Naar mijn mening is de denkrichting van de tweede groep juristen de enige juiste [6]. Opdrachten die jaarlijks worden verstrekt zijn doorgaans aansluitend. Ze zijn dan te typeren als ‘vaste prik’ en dan ontbreekt de onzekerheid uit de zin “een zekere regelmaat”. Als er vooraf sprake is van zekerheid over het verstrekken van deze repeterende opdrachten dient artikel 2.17 Aw te worden toegepast. De tweede denkrichting houdt, naast de geest of vermeende bedoeling van de Wetgever, rekening met deze (on)zekerheid. In dit geval zijn opdrachten die met een zekere regelmaat worden verricht, maar niet aansluitend aan elkaar worden verstrekt, leveringen- en dienstopdrachten die bij gelegenheid voor één jaar worden verstrekt. Met andere woorden opdrachten verstrekt in jaar 1; vervolgens in het vijfde jaar en opnieuw het achtste jaar. Denk hierbij bijvoorbeeld aan repeterende drukwerk dat incidenteel wordt ingekocht.
Over de schrijver
Isaac Mensah ondersteunt overheidsorganisaties met (complexe) inkoopkwesties. Hij is expert op het gebied van inkoop in de bouw & infra en van facilitaire zaken. Hij werkt als inkoopconsultant en contractmanager bij Adjust Consulting en is momenteel actief bij twee grotere gemeenten en begeleidt hij diverse Europese aanbestedingen.
[1] Zie voor leveringen artikel 2.20 sub b die dezelfde termijn hanteert
[2] De bepaling van overheidsopdrachten voor werken staat beschreven in art. 2.16 Aw 2012
[3] Te denken valt aan inzamelen huisafval, repeterend drukwerk. Zie https://www.pianoo.nl/nl/visie-ramen-van-een-opdracht
[4] Er is weinig tot geen rechterlijke uitspraak te vinden over het uitleg van de zinsnede ‘opdrachten met een zekere regelmaat. Van der Horst behandelt in zijn boek kort het artikel maar hij gaat niet in op de uitleg van de zin. H van der Horst, M-A. Schenk, Aanbesteden doe je zo, Praktisch handboek voor Aanbesteders en Inschrijvers, Den Haag 2010, pag. 145-146; De klacht in advies 298 van de Commissie van Aanbestedingsexperts gaat in op artikel 2.21 Aw 2012. De klacht ziet op de homogeniteit van de te leveren bomen, planten en hagen en niet zo zeer over de uitleg van de zin “zekere regelmaat”. De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelt vervolgens dat sprake is van een dynamisch aankoopsysteem conform artikel 2.22 Aanbestedingswet, en gaat niet verder in op de regelmatig terugkerende opdracht uit artikel 2.21 Aanbestedingswet.
[5] E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: 2009 (Handboek Aanbestedingsrecht), paragraaf 5.
[6] PIANOo deelt dezelfde mening. Zie eerder aangehaalde link: https://www.pianoo.nl/nl/visie-ramen-van-een-opdracht