Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is uitgebreid behandeld in de literatuur en jurisprudentie. We weten inmiddels dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht indien onder andere de kring der gegadigden wordt verruimd of wanneer de wijziging het economisch evenwicht van de opdracht verandert in het voordeel van de opdrachtnemer (zie verder artikel 2.163g lid 2 en lid 3 Aw 2012). In mijn vorige blog is de wijziging van de opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure behandeld. In deze blog zullen we het aspect van de wijziging van de opdracht, nadat de overeenkomst is gesloten, bekijken. Dit aspect betreft de publicatieverplichting. Dit is een aspect dat naar mijn mening minder belicht is en ik zal aan de hand van een (situatie)schets een poging wagen om dit aspect van de regelgeving meer te belichten.
Publicatieplichtige gevallen
Op basis van de wet hoeft er in een zestal gevallen geen aanbestedingsprocedure te worden doorlopen als het voorwerp van de opdracht wordt gewijzigd. Het betreft de volgende gevallen:
- Indien als er sprake is van de zogenaamde kruimelgevallen (artikel 2.163b Aw 2012)
- Indien gebruik wordt gemaakt van een in de overeenkomst opgenomen herzieningsclausule (artikel 2.163c Aw 2012)
- Indien er sprake is van noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden, die niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zijn opgenomen (artikel 2.163d Aw 2012)
- In de gevallen van onvoorziene omstandigheden (artikel 2.163e Aw 2012)
- Indien er sprake is van vervanging van de oorspronkelijke opdrachtnemer als gevolg van een herzieningsclausule of herstructurering van een onderneming (artikel 2.163f Aw 2012)
- Indien de wijzigingen niet kunnen worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging (artikel 2.163f Aw 2012)
De discussie die dan ontstaat is of aan de hand van bovenstaande kan worden gesproken over een publicatieverplichting in de derde en vierde genoemde gevallen. Mijns inziens kan bij de overige gevallen worden verwezen naar een in de aanbestedingsstukken vooraf vastgestelde bepaling ter onderbouwing van de wijziging of er kan worden afgezien van een publicatie omdat de wijziging niet kan worden gekwalificeerd als wezenlijk. Volgens mij kunnen de in de derde en vierde genoemde gevallen worden gezien als een wezenlijke wijziging maar ze zijn uitgezonderd omdat ze noodzakelijke dan wel onvoorzien zijn en daarom zijn deze wijzigingen gerechtvaardigd en toelaatbaar. Noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden kunnen zich voordoen als er zonder het opdragen van de aanvullende opdracht de oorspronkelijke opdracht onmogelijk kan worden voltooid. In de memorie van toelichting behorende bij artikel 2.163d Aw 2012 wordt het volgende geschreven:
Het gaat hierbij dus met name om gevallen waarbij de aanbestedende dienst door aanvulling door een andere opdrachtnemer genoodzaakt zou zijn om materieel, werken of diensten met andere technische kenmerken aan te kopen en daarbij incompatibiliteit of buitensporige technische problemen zouden ontstaan bij het functioneren en het onderhoud van het materieel, de werken of diensten die in het kader van de oorspronkelijke overheidsopdracht zijn verworven.
In de praktijk zal dit voornamelijk voorkomen bij ICT-opdrachten. Bij onvoorziene omstandigheden (artikel 2. 163e Aw 2012) gaat het hier om externe omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst, met name wanneer de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt.
Wanneer is er sprake van een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke opdracht? Er is hiervan sprake als er in ieder geval rekening is gehouden met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de gangbare praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. In meer specifiekere gevallen kunnen er andere factoren van belang zijn.
Op grond van artikel 2.163d lid 5 Aw 2012 dient de wijziging van de opdracht te worden aangekondigd op het elektronische systeem voor aanbestedingen. De wijziging dient dus doorgaans op TenderNed te worden geplaatst waar een daarvoor geschikt formulier beschikbaar staat (2.163d lid 6 Aw 2012). Een interessante discussie is of deze publicatieverplichting ook geldt voor de in artikel 2.163e Aw 2012 genoemde gevallen (onvoorziene omstandigheden). Mijn stelling is dat een wijziging op grond van artikel 2.163e Aw 2012 een publicatieverplichting met zich meebrengt. Artikel 2.163e lid 2 Aw 2012 schrijft voor dat het bepaalde in artikel 2.163d lid 2 t/m lid 6 Aw 2012 van overeenkomstig van toepassing zijn[1]. Desalniettemin zijn er een aantal mensen in het inkoopvak die mening zijn dat onvoorziene omstandigheden geen publicatieverplichting met zich meebrengt. Het argument hiervoor is dat artikel 2.163e lid 2 Aw 2012 slechts verwijst naar artikel 2.163d lid 2 t/m lid 6 Aw en niet naar lid 1. In deze redenering is het bepaalde in artikel 2.163d lid 1 Aw 2012 bepalend voor de publicatieverplichting. Deze redenering is onjuist omdat het bepaalde in het eerste lid van beide artikelen over verschillende situaties gaat maar de verplichtingen die voortvloeit uit de overige bepalingen zijn overeenstemmend. Een andere redenering in dit kader is dat de publicatieplicht voor zowel de aanvullende opdrachten als onvoorziene omstandigheden onnodig zijn en doorgaans alleen maar “slapende honden wakker maakt’. Zoals aan het begin van dit blog is betoogt is de publicatieplicht voor aanvullende opdrachten en onvoorziene omstandigheden in het leven geroepen omdat ze per definitie wijzigingen zijn die niet vooraf gedefinieerd kunnen worden. Ze dienen daarom achteraf “hersteld” te worden door middel van een publicatieplicht. Een aanbestedende dienst die bij het toepassing van deze twee uitzonderingsgevallen haar keuzes deugdelijk heeft gemotiveerd zal niet bang hoeven zijn voor vragen of klachten vanuit eventuele belangstellenden.
[1] De basis van deze bepaling ligt in de slotalinea van art. 72 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU
Over de schrijver
Isaac Mensah ondersteunt overheidsorganisaties met (complexe) inkoopkwesties. Hij is expert op het gebied van inkoop in de bouw & infra en facilitaire zaken. Hij werkt als inkoopconsultant en contractmanager. Momenteel is hij actief bij een grote overheidsorganisatie en begeleidt hij diverse Europese aanbestedingen.
Lees verder in ons kenniscentrum
