Bij het voorbereiden van aanbestedingen komt regelmatig de vraag naar voren of de nadere criteria niet te subjectief zijn en of dat geen problemen oplevert tijdens de aanbesteding. In deze blog ga ik in op de vraag in hoeverre subjectiviteit is toegestaan bij het toepassen van nadere criteria en onder welke voorwaarden.
Inleiding
Er zijn drie mogelijke gunningscriteria om de economisch meest voordelige inschrijving bij een aanbesteding vast te stellen. Gunnen op basis van:
1) beste prijs-kwaliteitverhouding (hierna: BPKV)
2) laagste kosten, of
3) laagste prijs
Een aanbestedende dienst moet in beginsel gunnen op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 2.114 lid 3 AW) tenzij gemotiveerd kan worden dat gunnen op laagste prijs of kosten beter past in het specifieke geval.
Als wordt gegund op basis van BPKV moeten er nadere criteria (hierna: BPKV-criteria) worden gesteld die bekend worden gemaakt bij de aankondiging van de aanbesteding. De Aanbestedingswet biedt een aanbestedende dienst een ruime mate van vrijheid bij het opstellen van BPKV-criteria. De criteria moeten zich wel uitsluitend richten op de kenmerken van de inschrijving (dus niet van de inschrijver) en betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Daarnaast moeten de criteria transparant, proportioneel, niet-discriminerend en eenduidig zijn.
Kwalitatieve BPKV-criteria
Er zijn drie typen BPKV-criteria te onderscheiden: 1) prestatiecriteria, 2) prijscriteria en 3) kwaliteitscriteria.
Bij een prestatiecriterium is de kwaliteit te kwantificeren (in de vorm van een prestatie-eenheid) en de kwaliteitswaarde blijkt direct uit de inschrijving (bijvoorbeeld: aantal wegafsluitingen, eerdere levering dan geëist, langere levensduur, etc.). Omdat de gekwantificeerde waarde direct is af te leiden uit de inschrijving hoeft er geen nadere kwaliteitsbeoordeling meer plaats te vinden. De kwaliteitswaarde wordt bepaald door de prestatie-eenheid te vermenigvuldigen met een prestatie-eenheidswaarde.
Voorbeeld
Iedere dag (prestatie-eenheid) dat het werk eerder wordt opgeleverd krijgt een inschrijver een fictieve korting van €20.000 (prestatie-eenheidswaarde). Uit de inschrijving blijkt dat het werk 5 dagen eerder wordt opgeleverd dan de geëiste opleverdatum. Derhalve krijgt de inschrijver voor dit prestatiecriterium een fictieve korting van 5 x €20.000 = €100.000.
Een prijscriterium betreft het prijselement in BPKV en behoeft ook geen nadere kwaliteitsbeoordeling (behoudens op abnormaal lage inschrijving e.d.).
Een kwaliteitscriterium kan alleen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die scores toekend op basis van de inschrijving (bijvoorbeeld: esthetische kwaliteit, gebruiksgemak, risicobeheersing, etc.). De kwaliteitswaarde wordt bepaald op basis van de score.
Voorbeeld
Voor het BPKV-criterium ‘Gebruiksgemak’ is in de aanbestedingsleidraad opgenomen dat een inschrijver 40 punten krijgt bij een score van 10, 30 punten bij een score van 8, 20 punten bij een score van 6, enz. De beoordelingscommissie heeft vervolgens in consensus geoordeeld dat een inschrijving op dit criterium een score krijgt van 6. Aan dit kwaliteitscriterium wordt dan een kwaliteitswaarde van 20 punten toegekend.
Bij kwaliteitscriteria doemt vaak de vraag op of die (te) subjectief zijn en in hoeverre dat mag. De kwaliteit is immers niet volledig objectief en zonder oordeel van één of meerdere personen vast te stellen. Uit de Aanbestedingswet, vaste jurisprudentie en adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts blijkt dat een zekere mate van subjectiviteit is toegestaan. Wel moeten daarbij een aantal zaken in acht worden genomen waarop ik hieronder in zal gaan.
Toepassen van subjectieve BPKV-criteria
Zoals gezegd heeft een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid bij het optellen van BPKV-criteria en wordt bovendien niet verwacht dat exact wordt omschreven hoe de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium moet invullen om een maximale score te kunnen behalen (want dan zou elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald). Dit biedt dus veel ruimte om kwalitatieve criteria te formuleren die een zekere mate van subjectiviteit bevatten.
Daarnaast is het zo dat de aanbestedende dienst ook een grote mate van vrijheid heeft bij het beoordelen en toekennen van scores aan dergelijke criteria. Bij een gerechtelijke procedure over een gunningsbeslissing toetst een rechter slechts marginaal. Dit omdat deze niet op de stoel van de aanbestedende dienst wil gaan zitten en bovendien niet beschikt over de benodigde expertise om inschrijvingen te (her)beoordelen. Een rechter zal dus doorgaans uitsluitend een rechtmatigheidstoets doen. Hierbij zijn de volgende drie zaken van belang: 1) duidelijkheid van de kwaliteitseisen, 2) objectief beoordelingssysteem en 3) de motivering van de gunningsbeslissing.
- Volstrekte duidelijkheid kwaliteitseisen.
In de eerste plaats is het vereist dat op het moment van inschrijven volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen de inschrijving moet voldoen en wat er van inschrijver wordt verwacht. Alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers moeten in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren. - Objectief beoordelingssysteem.
In de tweede plaats moet er sprake zijn van een zo objectief mogelijk beoordelingssysteem. Dit houdt concreet in dat:
a) er sprake moet zijn van zoveel mogelijk objectivering bij de formulering van de BPKV-criteria en beoordelingsaspecten;
b) de inschrijvingen door meerdere deskundige beoordelaars worden beoordeeld; en
c) de beoordelingssystematiek op gelijke wijze wordt toegepast op alle inschrijvingen.
Chen (2015)* omschrijft het zo “…een systeem dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in redelijkheid voldoende objectief is om een betrouwbaar onderscheid te kunnen maken tussen de ingediende inschrijvingen. - Goede motiveringsbeslissing.
Tot slot is het bij kwalitatieve BPKV-criteria extra van belang dat de gunningsbeslissing uitvoerig wordt gemotiveerd. De inschrijver moet de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kunnen toetsen en kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Op grond van artikel 2.130 AW is het verplicht om de relevante redenen voor die beslissing te omschrijven en in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde.
Conclusie
Als volstrekt duidelijk is wat er van de inschrijving en inschrijvers wordt verwacht, het beoordelingssysteem zo objectief mogelijk is gemaakt en op alle partijen gelijk wordt toegepast is een subjectief BPKV-criterium voldoende geobjectiveerd. Als vervolgens de motivering in de gunningsbeslissing zodanig is dat partijen goed kunnen bepalen hoe het oordeel tot stand is gekomen zal de toepassing van een subjectief BPKV-criterium een rechtmatigheidstoets doorstaan.
* Chen, T.H. (2015). Beoordeling van kwaliteit: wat is een zo objectief mogelijk systeem? Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nr. 6 (91).
Over de schrijver
Patrick Landsbergen ondersteunt overheidsorganisaties met contractmanagement en aanbestedingen bij complexe bouw- en infraprojecten. Hij is expert op het gebied van contracten, aanbestedingen en contractmanagement in de bouwsector. Hij werkt als senior contractmanager bij diverse opdrachtgevers. Momenteel is hij actief als contractmanager voor het Innovatiepartnerschap Kademuren bij de gemeente Amsterdam en voor de provincie Noord-Holland bij twee baggerprojecten.